Dagens patentsystem är ihåligt, skriver Carl-Johan Westholm och Dan Brändström, som följer upp sin artikel i förra veckans Svensk Tidskrift med förslag på hur patenträtten kan stärkas.

Vad som händer i Sverige när en patenterad idé nyttjas utan licens är följande. Denna idéstöld kallas intrång, och det är ingen mening för den bestulne att ringa polisen – för när det satsade guldet har omvandlats till en uppfinning har också brottet omvandlats till en civilrättslig rättsprocess där en resurssvag uppfinnare ofta inte kan göra annat än att se på. Polisen rycker inte ut. Den bestulne måste själv inför domstol stämma tjuven och bevisa att stöld har begåtts. Tjuven kan då neka, och då ska domstolen kontrollera läget. Tjuven invänder sedan att patentet inte gäller för den tillverkning som tjuven sysslat med. Tjuven begär ogiltigförklaring av patentet.

Skulle ogiltigförklaringen ogillas, och intrång dömas, tvingas tjuven betala licens och egna och troligen även motpartens rättegångskostnad. Men den senare utgiften blir inte så kännbar; den delas ofta med andra tillverkare, som diskret samarbetar i en kartell, i den ursprungliga förhoppningen att alla ska slippa betala licenser.

Den bestulna patentinnehavaren kan få betalt, och möjligen skadestånd – men först efter en lång process, juridiskt, ekonomiskt och mentalt. Och det är alltså det bästa (minst dåliga) utfallet för den som blivit bestulen. Det sämsta utfallet för tjuven är att tvingas betala den ursprungliga avgiften, plus juridiska kostnader – och kanske skadestånd.

Det är alltså lockande att chansa med att göra ett ”intrång” i dyra patent; liten nedsida som är osannolik, stor uppsida, som är sannolik. Tjuven och dennes förtrogna hoppas nämligen under processen att patentägarens pengar ska ta slut, och att processen avslutas utan dom, eller utan juridiska insatser från motparten, som skulle ha kunnat övertyga domstolen.

Olika juridiska knep kan tillgripas av den tillverkare som inte vill betala licenser – allt i syfte att dra ut på processen och tömma patentägarens kassa. En säker vinnare i dagens patentsystem är därför i en del länder juridiska rådgivare; de uttrycker sällan kritik mot hur systemet fungerar. I USA har det uppskattats att amerikanska advokater tjänar dubbelt så mycket på patent som amerikanska uppfinnare. Icke-amerikanska uppfinnare har det ännu värre i The Land of Freedom.

USA är ökänt för sin legalism, sin stämningskultur. Där har fenomenet med så kallade patenttroll uppstått. Ett sådant troll är ett företag som kontaktar en innehavare av ett patent och med allehanda metoder söker pressa ut pengar. Ett sätt är att trollet säger att patentet är ogiltigt och att det tänker söka ogiltigförklara det – och är berett att satsa en viss summa i advokatkostnader för detta. Men om patentinnehavaren betalar till trollet till exempel en tredjedel av dessa kostnader, så kommer trollet att avstå från att agera. Smart, eller hur? Lagligt ja. Etiskt nej. Ett dåligt legalt system? Förvisso.

Tyskland är snarare motsatsen. Där måste två parter, tyska eller utländska, som tvistar om ett patent, intrång eller ogiltigförklaring, börja med att till domstolen ange värdet av vad de tvistar om, det så kallade stridsvärdet (”Streitwert”). Det stora företaget kanske säger 5 miljoner euro, det lilla 3 miljoner, eller avstår; det senare ifall det anser sig ha goda möjligheter att vinna.

Finessen ligger sedan i att domstolen fastslår för det första själva tvistevärdet, vilket ligger till grund för kostnaderna för rättstvisten. Om en av parterna är resurssvag finns för det andra även den principiella möjligheten för en part att begära en asymmetrisk rättegångskostnad med hänsyn tagen till dess finansiella förmåga. Det kan innebära att det stora företaget kan få kvoten 0,9 av tvistevärdet, det lilla 0,1 – som utgift vid förlust för den egna sidan. Vinsten tillfaller vinnaren i form av hela tvistevärdet. På detta sätt är det föga lockande för en finansiellt stark motpart att söka utblotta en svagare genom utdraget processande. I all synnerhet som advokatarvodena i början av processen bestäms som en maximal del av tvistesumman. Skulle någon sida därutöver betala de egna advokaterna mer vid sidan av, skulle det snarast kunna betraktas som muta.

I och med en patentansökan, och ett beviljat patent, får omvärlden en detaljerad beskrivning av en uppfinning. Om denna inte kan försvaras effektivt mot stölder, då är det bättre att inte söka patent. Då tipsas i alla fall inte idétjuvar och konkurrenter.

De som likt Piratpartiet vill avskaffa patentsystemet gör det med argumentet att monopol hämmar utvecklingen. Patentet är ju ett tidsbegränsat monopol. Men monopol när det gäller all äganderätt är ofrånkomligt; det ingår i definitionen av äganderätten. Om en husägare inte har ensamrätt att bruka sitt hus, och en bilägare sin bil – då brakar samhället samman.

Väl fungerande patent är en fråga inte bara för den som överväger att genomföra ett långsiktigt projekt med stora kostnader. Ytterst handlar det om möjligheterna att i Sverige försvara framgångsrika projekt som kan ligga till grund för nya arbetstillfällen.

Den senaste statistiken som publicerats visar att de stora företagen vars huvudkontor flyttat från Sverige efter en tid också tar med sig alltmer av forsknings- och utvecklingsarbetet. Föga överraskande i sig – men fortfarande kan man få intrycket att högsta ansvariga i politik och näringsliv inte ser allvaret.

Sammanfattningsvis. Om en idéägare inte har rätt att få betalt av den som använder ägarens idé, vem vill då satsa tid och pengar på att investera i idéutveckling?

Slutsatsen blir att dagens patentsystem är ihåligt, och erbjuder skydd enbart för dem som har råd att bekosta egna långvariga insatser av väktare och jurister, det vill säga kapitalstarka bolag, privata och statliga. Staterna borde betrakta patentintrång som ekonomisk brottslighet.

Marknaden klarar inte själv av att upprätthålla äganderätten till avkastningen, när den fria konkurrensen är satt ur spel. Stora investerare tvekar att gå in och i efterhand stödja eller köpa in sig hos enskilda patentägare, särskilt om patenten är värdefulla, det vill säga utvecklingskostnaderna har ofta varit höga och licenserna är dyra. Stora investerare känner varandra, och kan ha kartellartade nätverk som belönar samverkan och icke formella men de facto monopol eller oligopolliknande förhållanden.

En dellösning är att staten skulle kunna gå in som delägare i värdefulla patent, och därmed garantera att en juridisk och finansiell utmattning inte är en möjlig vinnarstrategi för tjuvarna. Statsfinansiellt och samhällsekonomiskt skulle en sådan dellösning löna sig, liksom annan brottsbekämpning. Den intellektuella äganderätten har dessutom ett egenvärde, ett omistligt symbolvärde för människans skaparkraft.

Carl-Johan Westholm är ordförande i Uppfinnarkollegiet, fil dr och tidigare VD i Företagarna och Svensk Handel.

Dan Brändström är vice ordförande i Uppfinnarkollegiet, professor och tidigare VD i Riksbankens jubileumsfond.